“Optisyen üye meslektaşlarımızın hak ve menfaatleri için dava açılmıştır.“

Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu'nca 18.01.2014 tarih ve 28886 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Optisyenlik Müesseseleri Hakkında Yönetmelik'in 24. maddesinin 1. fıkrasının ve 25. maddesinin 1. fıkrasının ç bendinde yer alan 'veya optisyenlik müesseselerinin gerçeğe aykırı reklam yapmaları' ibaresinin yürütmelerinin durdurularak iptali istemli Danıştay 10. Dairesine 14.03.2014 tarih ve 2014/1256 E. sayısı ile optisyen üye meslektaşlarımızın hak ve menfaatleri için dava açılmıştır.

Dava dosyası aşağıda bilgilerinize sunulur.
TEİS (Tüm Eczacı İşverenler Sendikası )

DANIŞTAY İLGİLİ DAİRESİ BAŞKANLIĞI'NA
ANKARA

Yürütmenin durdurulması taleplidir.
DAVACI : Tüm Eczacı İşverenler Sendikası (TEİS)
VEKİLİ : Av. Yasemin ABASLI
Strazburg Cad. 27/10 Sıhhiye ANKARA
DAVALI : Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu
Söğütözü Mahallesi 2176. Sokak No:5 06520 ANKARA
DAVANIN KONUSU : Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu'nca 18.01.2014 tarih ve 28886 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Optisyenlik Müesseseleri Hakkında Yönetmelik'in 24. maddesinin 1. fıkrasının ve 25. maddesinin 1. fıkrasının ç bendinde yer alan 'veya optisyenlik müesseselerinin gerçeğe aykırı reklam yapmaları' ibaresinin yürütmelerinin durdurularak iptali istemidir.

AÇIKLAMALAR :

Müvekkil Sendika; Anayasanın 51. maddesi uyarınca kurulmuş olup, Sendikalar Kanunu ve Tüzüğünün verdiği yetki gereği üyelerinin hak ve menfaatlerini her türlü hukuki yolları kullanarak korumakla görevli bulunmaktadır.
Sağlık Bakanlığı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu'nca 18.01.2014 tarih ve 28886 sayılı Resmi Gazetede "Optisyenlik Müesseseleri Hakkında Yönetmelik" yayınlanmıştır. Ancak; bu Yönetmeliğin 24. maddesinin 1. fıkrası ve 25. maddesinin 1. fıkrasının ç bendinde yer alan 'veya optisyenlik müesseselerinin gerçeğe aykırı reklam yapmaları' ibaresi hukuka aykırıdır ve yürütmelerinin durdurularak iptali gerekmektedir. Dava konusu maddeler şu şekildedir:

Tanıtım ve reklam

MADDE 24 – (1) Optisyenlik müesseselerinin gerçeğe aykırı reklâmı yapılamaz.
Yasaklar
MADDE 25 –
ç) Optisyenlerin başka bir unvan kullanmaları veya optisyenlik müesseselerinin gerçeğe aykırı reklâm yapmaları.
1) Dava konusu düzenlemeler dayanak 5193 sayılı Optisyenlik Hakkında Kanun'a aykırıdır.

5193 sayılı Optisyenlik Hakkında Kanun'un 1. maddesinde Kanunun amacının fertlerin ve toplumun sağlığını korumak üzere, optisyen unvanının kullanılması, optisyenlik mesleğinin icra edilmesi ve optisyenlik müessesesinin açılması ve işletilmesiyle ilgili usul ve esasları düzenlemek olduğu, 6. maddesinde ise optisyenlerin, yalnızca koruyucu gözlükleri, güneş gözlüklerini ve göz hastalıkları uzmanı tabipler tarafından verilen reçetelerde yazılı numaralı gözlük camlarını, her türlü lensleri, optik görme gereçlerini ve gözlük çerçevelerini satabilecekleri, reçetesiz olarak numaralı gözlük camı satmaları, vermeleri veya tavsiye etmelerinin yasak olduğu belirtilmiştir.
5193 sayılı Kanunun 'Optisyenlik Unvanı' başlığını taşıyan 11. maddesi şu şekildedir:

Madde 11- Optisyen unvanını haiz olarak müessese açmış olanlar, yalnız optisyen unvanını kullanabilirler. Başka bir unvan kullanmaları veya gerçeğe uymayan reklam yapmaları yasaktır.
Kanunun 11. maddesinin başlığı ve içeriği birlikte ele alındığında "optisyen unvanını haiz kişilerin" (uzman optisyen vb. gibi) başkaca bir unvan kullanamayacakları ve yine "optisyen unvanını haiz kişilerin" gerçeğe uymayan reklam yapamayacaklarının düzenlendiği görülmektedir. Bu sebeple, söz konusu madde optisyenlik müesseseleri hakkında değil, optisyen kişiler hakkındadır.

Kanunun 16. maddesi ise şu şekildedir:

Madde 16- Optisyenlik müesseselerinin açılışına ve sahip olmaları gereken şartlara dair usul ve esaslar ile optisyenlerin yapacağı ilan ve reklamlar, tutacakları defterler ve diğer hususlar Bakanlıkça bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde çıkarılacak yönetmelik ile düzenlenir.
Kanunun 16. maddesinde de çıkarılacak yönetmelik ile "optisyen kişilerin" yapacağı ilan ve reklamlara ilişkin hususların düzenleneceği belirtilmiş, optisyenlik müesseselerine ilişkin ilan ve reklamlardan bahsedilmemiştir.

Hal böyleyken; davalı Kurumca çıkarılan Yönetmelik ile "Optisyenlik müesseselerinin" gerçeğe aykırı reklâm yapmaları yasaklanmış, dolayısıyla bu kurumların gerçeğe uygun reklam yapmalarına izin verilmiştir. Dayanak Kanunda "optisyen unvanını haiz kişilerin" gerçeğe uymayan reklam yapmalarının yasaklandığı, dolayısıyla bu kişilerin gerçeğe uygun reklam yapmalarına izin verildiği açıktır.

Yönetmelikler kanunların uygulanmasını sağlamak amacıyla çıkarılırlar. Dava konusu Yönetmelik maddeleri kanunun kapsamı dışına çıkmaları sebebiyle, Anayasamızın 124. maddesine ve normlar hiyerarşisine aykırılık taşımaktadırlar.

2) Dava konusu düzenlemeler, ulusal ve uluslararası mevzuata aykırıdır.

Ülkemizin de taraf olduğu Avrupa Sınır Ötesi Televizyon Sözleşmesi'nin 'Özel Ürünlerin Reklamları' başlıklı 15. maddesinin 3. fıkrası şu şekildedir:
"İleten taraf ülkesinde sadece reçete ile satışına izin verilen ilaç veya tedavilerin reklâmı yapılmayacaktır."

1262 sayılı İspençiyari Ve Tıbbi Müstahzarlar Kanunu'nun 13. maddesi şu şekildedir:

"Madde 13 – Müstahzarları öğme yolunda ve bunlara malik olmadıkları şifa hassaları atıf veya mevcut şifai tesirleri büyütmek suretiyle sabit veya müteharrik sinema filimleri, ışıklı veya ışıksız ilan, radyo veya herhangi bir vasıta ile reklam yapılması memnudur. Şu kadar ki, tarifname ve gazetelerde "....hastalıklarında kullanılması faydalıdır" şeklindeki ilanlara müsaade olunabilir. Ancak reçetesiz satılmasına müsaade edilmiyen müstahzarların tıbbi mecmualardan başka yerlerde reklamları yapılamaz. Reklam nümunelerinin önceden Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaletince tasvip edilmeleri lazımdır.

Bir müstahzarın ilmi vasıfları hakkında hazırlanmış olan filimler Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaletinin müsaadesiyle ve tayin edeceği yerlerde gösterilebilir."
6112 sayılı Radyo Ve Televizyonların Kuruluş Ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun'un 'Belirli ürünlerin ticarî iletişimi' başlıklı 11. maddesinin 2., 3. ve 4. fıkraları şu şekildedir:
"Madde 11 – (2) Reçeteye tabi ilaçlar ve tedaviler hakkında ticarî iletişim yapılamaz. (3) Reçeteye tabi olmayan ilaçlar ve tedavilerin reklamları dürüstlük ilkesi çerçevesinde, gerçeği yansıtan ve doğrulanması mümkün unsurlardan oluşacak şekilde hazırlanır.

(4) İlaçlar ve tıbbi tedaviler için tele-alışverişe izin verilemez."

Beşerî Tıbbi Ürünlerin Tanıtım Faaliyetleri Hakkında Yönetmelik'in Tanıtımın Kapsamı başlıklı 5. maddesinin 1. ve 3. fıkraları şu şekildedir:
"Madde 5 – (1) Tanıtım faaliyetleri, bu Yönetmelik kapsamındaki beşerî tıbbi ürünlerin hekim, diş hekimi ve eczacıya tanıtımı ile ürünlerin uygulanması ve yan etkileri gibi konularda diğer sağlık meslek mensuplarının bilgilendirilmesi faaliyetlerini kapsar.

(3) Beşerî tıbbi ürünlerin internet dâhil halka açık yayın yapılan her türlü medya ve iletişim ortamında program, film, dizi film, haber ve benzeri yollarla doğrudan veya dolaylı olarak topluma tanıtımı yapılamaz. Bakanlığın izni ile yapılan ve sağlık meslek mensuplarına ürünün pazara arz edildiğini duyuran gazete/dergi ilanları bu hükmün kapsamı dışındadır."
Görüldüğü gibi; 1262 ve 6112 sayılı kanunlarda, uluslararası sözleşmede ve ilgili yönetmelikte, reçeteye tabi ilaç ve tedavilerin -tıbbi dergiler dışında- reklamının yasak olduğu açıkça belirtilmiştir.
Zira; bu tip ürünlerde reklam yoluyla tüketimin artırılması, birey ve toplum sağlığına zarar vermektedir. Optisyenlik mesleğini icra edebilmek için, bu alanda en az ön lisans seviyesinde eğitim ve öğretim veren yüksekokul mezunu olmak gerekmektedir. Dava konusu düzenlemeler nedeniyle, optisyenlerin uzmanı olduğu ürünlerin sıradan bir ürün gibi reklamının yapılması bilinçsiz, gereksiz ve hatalı bir tüketim artışına neden olacak, bu da telafisi imkansız zararlara sebebiyet verebilecektir.

3) Dava konusu düzenleme, genellik ve eşitlik ilkelerine aykırılık taşımaktadır.

5193 sayılı Optisyenlik Hakkında Kanun'un geçici 2. maddesi "Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce gözlükçülük ruhsatnamesini haiz olup aynı mekanda eczacılık ve/veya saatçilik faaliyetlerini birlikte yapanların kazanılmış hakları saklıdır. Bu hakları işyerlerinin nakli halinde de devam eder." şeklindedir. Söz konusu düzenleme sebebi ile, Müvekkil Sendika'nın pek çok üyesi gözlükçülük ve eczacılık faaliyetlerini bir arada yürütmektedir.

Türk Eczacıları Deontoloji Tüzüğü'nün 9. maddesinin 2. fıkrası şu şekildedir:

"Eczacı, yazı veya sözle veya her ne şekilde ve suretle olursa olsun kendi reklamını yapamaz; iş kağıtlarına ve faturalara reklam mahiyetinde ibareler koyamaz."
Söz konusu düzenleme eczacıların reklam yapmalarını yasaklamaktadır. Ancak; dava konusu düzenlemelerle, Optisyenlik müesseselerinin reklamının yapılmasına izin verilmesi gözlükçülük ruhsatnamesini haiz eczacıların haksız rekabetle karşılaşmalarına ve ticari açıdan zarara uğramalarına neden olmaktadır. Bu bakımdan, dava konusu düzenlemelerin genellik ve eşitlik ilkelerine aykırılık taşıdığı açıktır.

4) Dava konusu düzenlemeler, davalı Kurumun diğer işlemleri ile çelişki taşımaktadır.

Gözlükçüler ve Optisyenler Konfederasyonu tarafından davalı Kuruma, bazı optisyenlik müesseseleri tarafından reçeteye tabi optik ürünlerin reklamının yapılması sebebiyle başvuruda bulunulmuş; davalı Kurumca verilen cevabi yazıda "05.12.2013 tarihinde yapılan bilimsel komisyon toplantısında; optisyenlik müesseseleri tarafından satışı yapılan optik ürünlerin (kontakt lensler, gözlükler, az görmeye yardımcı cihazlar) "reçeteye tabi ilaçlar ve tedaviler" kapsamında değerlendirilmesi gerektiği kararı alındığı ve bu kararın Radyo ve Televizyon Üst Kurulu'na iletildiği" belirtilmiştir (Ek 2).

Ancak; davalı Kurumca, 18.01.2014 tarihinde yayınlanan dava konusu Yönetmelik maddelerinde optisyenlik müesseseleri tarafından satışı yapılan reçeteye tabi optik ürünlerin reklamının yapılamayacağı sarih olarak belirtilmeden, optisyenlik müesseselerinin gerçeğe aykırı reklamının yapılamayacağının ifade edilmesi, bu ürünlerin reklamının yapılmasına izin verilmesi anlamını taşımaktadır. Bu durum, davalı Kurum'un kendi görüşüyle çelişkili bir düzenleme yapmasına neden olmuştur.

5) Dava konusu düzenlemelerin yürütmesinin durdurulması gerekmektedir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle; dava konusu düzenlemeler, ulusal ve uluslararası mevzuata ve hukukun temel ilkelerine aykırılık taşımakta ve uygulanmaları halinde ileride telafisi güç veya imkânsız zararların doğmasına sebep olmaktadırlar.

Zira; dava konusu düzenlemeler nedeniyle, optisyenlik müesseseleri tarafından satışı yapılan reçeteye tabi optik ürünlerin reklamının yapılması, sıradan bir ürün gibi pazarlanmalarına, dolayısıyla vatandaşların Anayasamızda güvence altına alınan sağlıklı yaşam hakkının ihlaline ve gözlükçülük ruhsatnamesini haiz eczacıların ticari açıdan mağduriyetine neden olmaktadır. Bu nedenlerle, dava konusu düzenlemelerin yürütmelerinin durdurulması gerekmektedir.

HUKUKİ SEBEPLER : Anayasa, idari Yargılama Usulü Kanunu, 5193 sayılı Optisyenlik Hakkında Kanun, Avrupa Sınır Ötesi Televizyon Sözleşmesi, 1262 sayılı İspençiyari Ve Tıbbi Müstahzarlar Kanunu, 6112 sayılı Radyo Ve Televizyonların Kuruluş Ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun, Beşerî Tıbbi Ürünlerin Tanıtım Faaliyetleri Hakkında Yönetmelik, Türk Eczacıları Deontoloji Tüzüğü ve sair ilgili tüm mevzuat

DELİLLER : Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu'nca 18.01.2014 tarih ve 28886 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Optisyenlik Müesseseleri Hakkında Yönetmelik ve sair tüm hukuki deliller
SONUÇ ve İSTEM :

Yukarıda açıklanan nedenler ve re'sen mahkemece tespit edilecek sair iptal nedenleri ile davalı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu'nca 18.01.2014 tarih ve 28886 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Optisyenlik Müesseseleri Hakkında Yönetmelik'in 24. maddesinin 1. fıkrasının ve 25. maddesinin 1. fıkrasının ç bendinde yer alan 'veya optisyenlik müesseselerinin gerçeğe aykırı reklam yapmaları' ibaresinin ÖNCELİKLE YÜRÜTMELERİNİN DURDURULMASINA ve İPTALİNE, ayrıca yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini saygılarımla arz ve talep ederim. 14.03.2014

Davacı TEİS Vekili
Av. Yasemin ABASLI

Ekler :

1-) Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu'nca 18.01.2014 tarih ve 28886 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Optisyenlik Müesseseleri Hakkında Yönetmelik
2-) Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu'nca Gözlükçüler ve Optisyenler Konfederasyonu'na gönderilen yazı
3-) Vekaletname